פסק-דין בתיק ע"פ 40517/07

הערעור 

1.       לפניי ערעור על החלטתו של בית-משפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופט ג' ארנברג) מיום 1.7.07, בתיק ב"ש 12076/06, לפיה נדחתה בקשת המערער מיום 3.12.06 לביטול צו הריסה מינהלי שהוצא על-ידי המשיב, יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים.

2.       מדובר בצו הריסה מינהלי שהוצא על-ידי המשיב ביום 27.11.06, מכוח סמכותו לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965. הצו הורה על הריסת תוספת בנייה בת שלוש קומות, בשטח כולל של 54 מ"ר, קרי - כ-18 מ"ר בכל קומה, אשר הוקמה לצדו של בניין קיים בשכונת אבו-טור בירושלים. הצו ניתן לאחר שהוצג בפני המשיב תצהירו של המהנדס אלכסנדר רוטמן, שניתן על סמך תצהיר של מפקח הבנייה  פיני וקסלבאום, אשר ביקר בנכס ביום 2.11.06, עת הייתה תוספת הבנייה במצב של שלד.

ההליכים בבית-משפט קמא

3.       ביום 3.12.06 הגיש המערער בקשה לביטול צו ההריסה המינהלי. בבקשה טען המערער, כי עבודות הבנייה הנדונות בוצעו בעקבות הודעה שקיבל מהמחלקה למבנים מסוכנים בעיריית ירושלים, שבה נדרש לבדוק את מצב יסודות המבנה הישן ולחזק את קירות הבית הסדוקים. לדברי המערער, הבנייה נעשתה על-מנת להסיר את הסכנה, זאת לאחר שנמסר לו, מפי אדריכל שאליו פנה, כי הסדקים במבנה מחייבים את הריסת המרפסות ויציקתן מחדש. עוד טען המערער בבקשתו, כי צו ההריסה המינהלי לא היה דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, שכן הוא דאג להפסיק את העבודות למן הרגע שבו הומצא לו צו הפסקת עבודה מינהלי ביום 25.9.06. בנוסף, העלה המערער בבקשה בבית-משפט קמא שורה של טענות, שאותן זנח בערעורו זה, כמו, ובין השאר, כי הצו ניתן תוך הפליית המערער ביחס לאחרים, וכי הוצאתו הייתה נגועה אף בשיקולים זרים.

4.       בדיון בבית-משפט  קמא ציין מפקח הבנייה, כי בעת ביקורו בנכס היה המבנה במצב של שלד, וכי המבנה הוקם בחריגה מקווי הבניין ואף נכנס לתחום השטח הציבורי הפתוח בקו הבניין האחורי. עוד הבהיר המפקח, כי צו ההריסה המינהלי הוצא רק לאחר שקודם לכן הוצאו צווי הפסקת עבודות מינהליים ושיפוטיים, אשר הופרו על ידי המערער, שהמשיך לבצע עבודות בנייה גם לאחר הדבקת הצווים בנכס. מחקירתו של המפקח עלה, כי בעת הוצאתו של צו ההריסה הוא לא היה מודע להודעה שקיבל המערער מהמחלקה למבנים מסוכנים, וכי נתון זה הובא לידיעתו רק בסמוך לדיון.

5.       המערער חזר בעדותו בבית-משפט קמא על האמור בתצהירו, בכל הנוגע להודעה שקיבל מהמחלקה למבנים מסוכנים. הוא אישר, כי התוספת שהוקמה, נושא צו ההריסה המינהלי, נרחבת יותר מהמרפסות שהיו קודם לכן בנכס. לדבריו, סבר כי עליו לבצע מיד את הבנייה ולחזק את המבנה, ולא להמתין לקבלת היתר בנייה, שלהערכתו, הזמן להנפקתו הנו ממושך ועלול להגיע אף לשנתיים. עוד העיד, כי מטרת הבנייה הייתה "גם חיזוק וגם תוספת לבית", ובהקשר זה אף אישר כי כאשר פנה למהנדס, אמר לו שהוא מעוניין הן בחיזוק המבנה הישן והן בתוספות בנייה (עמ' 4-5). כן הודה המערער בעדותו, כי בנה את הקומה השלישית של התוספת לאחר שהומצא לו צו הפסקת עבודות, אך טען כי נאלץ להפר הצו בכדי למנוע סכנת נפילה של מי מילדיו מפתח היציאה במבנה הקיים לאחר הריסת המרפסות הישנות.

6.       בית-משפט קמא דחה את בקשת המערער להורות על ביטולו של צו ההריסה המינהלי. הוא דחה את הטענות שהעלה המערער בדבר אפליה, שיקולים זרים וחוסר סבירות, כמו גם את הטענות שדין הצו להתבטל נוכח העובדה שהעבודות בוצעו בעקבות הודעה שקיבל המערער מהמחלקה למבנים מסוכנים על פעולות שעליו לבצע בנכס. כן ציין בית-משפט קמא, כי אין מקום לעכב את ביצועו של צו ההריסה המינהלי, הואיל ומדובר בבנייה שהכשרתה מחייבת שינוי תכנית בניין עיר (תב"ע), זאת נוכח העובדה שהיקף הבנייה הוא מעבר לאחוזי הבנייה המותרים על-פי התכנית התקפה, ושהמבנה הוקם בחלקו בקו הבניין האחורי ובחלקו תוך פלישה לשטח ציבורי פתוח (שצ"פ).

המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים

7.       אסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים, ואת היקף הביקורת השיפוטית בבקשות לביטול הצווים או לעיכוב ביצועם, ובהקשר זה אפנה לרקע המשפטי שהובא על-ידי, לא אחת, בפסקי-דין בעניינם של צווים אלו.

תכליתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, שמכוחו מוצאים צווי הריסה מינהליים על-ידי ראשי ועדות התכנון והבנייה, הנה מתן מענה מיידי ויעיל למיגורה של תופעת הבנייה הבלתי חוקית, תוך שמירה על שלטון החוק - בכלל, ועל דיני התכנון והבנייה - בפרט. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על-אתר בנייה בלתי חוקית, בעודה בחיתוליה, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; רע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים (לא פורסם); רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3) 577). כבר נפסק, לא אחת, כי מדובר באחד מהאמצעים החשובים והאפקטיביים שהוקנו לרשויות התכנון לשם אכיפה יעילה של הפרות חוקי התכנון והבנייה, ומיגור עבירות הבנייה באיבן (רע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, ניתן ביום 5.12.06), אשר חיוני להפעילו נוכח מימדיה הנרחבים של הבנייה הבלתי חוקית והצורך לעקור מן השורש תופעה פסולה זו שהייתה לרעה חולה במחוזותינו (רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 25.7.06).

          סעיף 238א(א) לחוק קובע, כי תנאי להוצאת צו הריסה מינהלי על-ידי יו"ר ועדה מקומית לתכנון ובנייה, הנו הגשת תצהיר חתום בידי מהנדס הוועדה המקומית, המציין כי לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר בנייה או בחריגה מהיתר בנייה, כי לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר מששים ימים לפני הגשת התצהיר, וכי ביום הגשת התצהיר הבניין לא מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים יום. כן מורה סעיף 238א(ב) לחוק, כי לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה.

היקף הביקורת השיפוטית          

8.       העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הנן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א(ח) לחוק, מתייחס לשתי עילות ביטול: האחת - אם הבנייה "בוצעה כדין", והשנייה - אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים  238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי - אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד (ר"ע 273/86 בעניין פרץ, לעיל, בעמ' 447; רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל- אביב-יפו, פ"ד נא(4) 625, 638). בנוסף לשתי העילות האמורות, נפסק כי לבית-המשפט לעניינים מקומיים סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מינהלי, אם נפל בו פגם שעניינו העדרו של יסוד מהיסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף (רע"פ 47/92 אבו-טיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד מו(1) 699; ורע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב - יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט לעניינים מקומיים מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו "פגמים חמורים" שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196). עוד הודגש בפסיקה, כי על-רקע תכליתו של סעיף 238א, עילות הביקורת השיפוטית מצומצמות, ואף "יש להיזהר שלא לשים את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי בסד, באופן שישבש את האפשרות להילחם בבנייה הבלתי חוקית" (רע"פ 6034/99 לימור כהן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נד(1) 438, 447). בהקשר זה הודגש בפסיקה, כי זכות הקניין, שהנה זכות יסוד חוקתית, נסוגה מפני אינטרס הכלל,  שנקבע בדיני התכנון והבנייה, וכי "באיזון שבין זכות הקניין לבין איסור הבנייה בלא היתר, יד האיסור על העליונה" (ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 673, 680; רע"פ 6034/99 בעניין לימור כהן, לעיל). בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי נקודת המוצא הנה, כי הצו ניתן כדין, וזאת על-רקע חזקת תקינות המעשה המינהלי. על-כן, על העותר כנגד  הצו רובץ הנטל להוכיח כי קמה עילה לביטולו (ראו: רע"פ 1088/86 סברי מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הגליל המזרחי, פ"ד מ"ד (2) 417; והשוו: רע"פ 6904/01 מוזס נ' מדינת ישראל(לא פורסם, 30.12.01)).

9.       בית-משפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. על-רקע התכלית החקיקתית שביסוד סעיף 238א לחוק, נפסק כי צווי הריסה מינהליים, שאין עילה לביטולם, יעוכבו רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבנייה נמצא בהישג יד; כי ככלל אין מקום לעיכוב ביצוע הצווים, אף לא לשם קידום הליכי תכנון המצויים בראשיתם (רע"פ 1288/04 נימר נ'יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נח(4) 385; רע"פ 5205/07 אוהרנסיאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (לא פורסם, 5.9.07); ע"פ (י-ם) 30658/06 אוהרנסיאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (ניתן ביום 8.5.07)); וכי יש "למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ'מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 625, 627).

תמצית יריעת המחלוקת בערעור

10.     בהודעת הערעור בכתב העלה בא-כוחו המלומד של המערער, עו"ד מ' ג'בארה, שורה של טענות כנגד פגמים שנפלו בהליך הוצאתו של צו ההריסה המינהלי. ואולם, במהלך הדיון בערעור חזר בו ממרבית הטענות והתמקד אך בשתיים, הקשורות זו בזו: האחת- כי ביצוע צו ההריסה המינהלי אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת, הואיל ועסקינן בבנייה שהייתה בראשיתה ונועדה אך להסיר סכנה שריחפה מעל הבניין הישן; והשנייה- היות שמדובר בסיטואציה מיוחדת, לפיה נדרש המערער על-ידי המחלקה למבנים מסוכנים לבצע עבודות בנכס למניעת סכנה, ובנסיבות אלו ניתן להשיג את תכלית הצו באמצעי פחות דרסטי מהריסה, כמו צו הפסקת עבודות מינהלי או צו הפסקת עבודות שיפוטי.

11.     באת-כוחה המלומדת של המשיב, עו"ד מנצורי, טענה כי לא קמה עילה לביטול צו ההריסה המינהלי, וביקשה לאמץ את החלטת בית-משפט קמא ממכלול טעמיה.

הטענה כי צו ההריסה המינהלי אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת